Más circo y más pan... y más Derecho Penal


Por Verónica Calvo Uzcudun
En opinión de Garland y con referencia, principalmente a EEUU y Reino Unido, se ha producido un viraje en la política criminal de control del delito y trato del delincuente. En síntesis puede decirse que se ha pasado de un modelo basado en la resocialización a un modelo que persigue la incapacitación de los delincuentes (1).
Las políticas de tolerancia cero (empezando por Nueva York) y la promulgación desde 1994 de las leyes Three Strikes and you´re out (que imponen un mínimo de 25 años a cadena perpetua sin libertad condicional cuando se realiza un tercer delito) han provocado que en los EEUU se hayan alcanzado unas desorbitadas tasas de encarcelamiento, no consiguiendo una bajada de los niveles de delincuencia.
En nuestro país, ya desde los años 90 comienza a sentirse un endurecimiento de la legislación penal. De un tiempo a esta parte, las políticas criminales ya no persiguen incidir en los factores que llevaron al sujeto al delito, sino en reducir las oportunidades para que cometa delitos (prevención situacional) centrando sus esfuerzos en defenderse del delincuente, en vez estudiar las causas del delito para poder tratarle. A partir de las reformas de 2003 (denominado annus horribilis por parte de la doctrina) la cosa empeora exponencialmente (llama la atención que el delito se mantiene en los mismos niveles, antes y después de estas reformas.)
Por otro lado, pero íntimamente relacionado con el factor anterior, tenemos dos fenómenos más que caracterizan esta época: la expansión del derecho penal hasta límites insoportables y la proliferación del populismo punitivo.
Con populismo punitivo, nos referimos, en palabras de Prats (2) “a la estrategia que despliegan los actores políticos y del sistema penal cuando hay problemas de inseguridad ciudadana y que consiste en calmar el clamor popular mediante apelaciones al aumento de las penas, el endurecimiento de los castigos, la disminución de la imputabilidad penal juvenil, y la aprobación de una serie de leyes que posteriormente, a la hora de la implementación, no tienen un impacto real en la prevención y disminución del delito”. Y si no tienen impacto real en la prevención y disminución del delito, ¿por qué se llevan a cabo?.. Muy fácil: la inseguridad y legislar a golpe de titular vende votos.
Y para ponerle la guinda al pastel, llega la insoportable expansión del derecho penal a todos los ámbitos. Los objetivos parecen ser, de una parte, tratar de poner solución a todo a través del ius puniendi y de otra, el control social (piénsese en la “ley mordaza” y la evolución de los tipos penales relacionados con las protestas públicas que han venido protagonizándose en España).
Uno de los mayores exponentes del estudio de esta expansión en España, ha sido Silva-Sánchez (3), quien junto con otros autores considera que las causas explicativas a esta expansión son:
a) La crisis de la idea de la reinserción.
b) El cambio de imagen social del delincuente (de marginado social al que hay que tratar a sujeto peligroso al que hay que inocuizar).
c) Irrupción de intereses nuevos que hay que protege y la correlativa aparición de nuevos tipos penales.
d) La institucionalización de la inseguridad (enorme proliferación de los delitos de comisión por omisión).
e) La implantación social de la sensación generalizada de inseguridad (“multiplicación emocional del riesgo existente”).
f) El retroceso en la asunción del riesgo permitido.
g) Expansión de lo injusto (incremento del número de delitos de peligro. Idea de que siempre debe haber un responsable de un daño).
h) La identificación de la sociedad con la víctima del delito de la concepción de Von Liszt de entender la ley penal como la Carta Magna del delincuente pasa a entenderse como la Carta Magna de la víctima).
i) El descrédito de otras instancias de protección (relajación de las normas de la moral social)
j) Los nuevos gestores de la moral (que ahora pasan a ser los tertulianos de radio y televisión, asociaciones de consumidores, ecologistas y ONGs en general que encabezan la tendencia hacia una progresiva expansión del Derecho penal en orden a la creciente protección de sus respectivos intereses.)
k) El cambio de actitud política ante el derecho penal (el modelo tradicional según el cual los partidos de derechas asumían la tesis de incremento de la seguridad a través de una mayor presión punitiva, mientras que los de izquierdas mantenían una opinión contraria a ello, ha desaparecido. Ahora todos utilizan el mismo discurso del falso binomio más seguridad = más derecho penal; en realidad deberían reconocer que se trata de más derecho penal= más votos.)
Existen cada vez más nuevos tipos que protegen intereses supraindividuales o difusos, más tipos que persiguen un control social frente a la protesta, anticipaciones de punibilidad a través de la utilización cada vez más frecuente de delitos de peligro abstracto y una institucionalización de la inseguridad que se deriva en una elevada proliferación de los delitos de comisión por omisión.
La expansión del derecho penal ha herido de muerte las garantías del Derecho Penal post-ilustración. Habíamos configurado un Derecho Penal que sólo defendía el bien jurídico contra ataques de especial gravedad, que solo elevaba al rango de conductas ordenadas o prohibidas una parte de las que los demás sectores del ordenamiento consideran antijurídicas y que dejaba sin castigo acciones que solo fueran consideradas inmorales... pero eso se ha acabado.
(1) GARLAND, David, La cultura del control, en ed. Gedisa, Barcelona, 2005
(2) PRATS, Eduardo Jorge, Los peligros del populismo penal, 2da Edición, Santo Domingo, República Dominicana, Ius Novum, 2011, pág 1.
(3) SILVA-SÁNCHEZ, Jesús María, La expansión del derecho penal. Aspectos de la política criminal en las sociedades postindustriales, 2ª ed., Madrid, 2001, pág.25 y ss.







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